Als groeiende onderneming kan het heel aanlokkelijk zijn om op een gegeven moment een ‘helpende hand’ in te huren. Wellicht heb je behoefte aan specialistische kennis voor een nieuw project of wil je de marketing van jouw onderneming eens goed onder handen laten nemen door een social media expert. Het allerliefst wil je natuurlijk aan zo min mogelijk regels gebonden zijn en niet te veel geld hoeven af te dragen aan loonheffingen, een dertiende maand en dergelijke kostenposten. Het inhuren van een ZZP’er lijkt het beste bij dit wensenpakket aan te sluiten. Maar na een half uurtje ‘Googlen’ (je wilt natuurlijk wel wat meer weten voor je overgaat tot je eerste intakegesprek) doen de termen ‘schijnzelfstandigheid’, ‘Wet DBA’, ‘fictieve dienstbetrekking’ je duizelen. In deze blog leggen we je in het kort uit wat nou precies de juridische risico’s zijn en waar je op moet letten voordat je overgaat tot de daadwerkelijke inhuur van een ZZP’er. Let wel: of de door jou ingehuurde ZZP’er daadwerkelijk als ‘zelfstandige’ wordt beschouwd, hangt uiteindelijk af van de concrete feiten en omstandigheden. Het is dan ook geen overbodige luxe om een jurist eens naar jouw concrete situatie te laten kijken. Neem hiervoor gerust even contact met ons op.
ZZP’er inhuren via een overeenkomst van opdracht
Laten we vooropstellen dat er in de Nederlandse wet- of regelgeving geen ZZP’er te bekennen is: een wettelijke definitie ontbreekt vooralsnog. Enigszins verwarrend is het dan ook dat de term wel overal gebruikt wordt. Ook de Belastingdienst is een fervent gebruiker van de term ZZP’er. De afkorting staat in ieder geval voor een ‘Zelfstandige Zonder Personeel’. Een ZZP’er is als zodanig ‘zelfstandig’ dat zij door de wet niet als werknemer maar als opdrachtnemer wordt aangemerkt. Dit verschil tussen ‘werknemer en zelfstandige’ heeft zowel fiscale als civielrechtelijke gevolgen. Een civielrechtelijk aspect is dat jij als ondernemer, wanneer je een ZZP’er wilt inhuren, geen rekening hoeft te houden met het arbeidsrecht (de ZZP’er is immers geen werknemer!). Als ondernemer levert de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst relatief veel voordelen op. Zo hoef je geen rekening te houden met loondoorbetaling bij ziekte van werknemers, regels inzake de ontslagbescherming, cao-verplichtingen, etc.
Maar even terug naar die arbeidsovereenkomst.. als er geen arbeidsovereenkomst tussen jou en de ZZP’er bestaat: welke overeenkomst is er dan wel? In de praktijk zien we vaak de volgende twee varianten: een ZZP’er kan werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht of een aannemingsovereenkomst. In deze blog gaan we enkel in op het inhuren van een ZZP’er middels een overeenkomst van opdracht.
In de wet wordt de overeenkomst van opdracht gedefinieerd als:
De overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Waar de arbeidsovereenkomst is dichtgetimmerd met wettelijke regels, heeft de wetgever bij de overeenkomst van opdracht relatief veel ruimte gelaten aan partijen om deze in te vullen met hun eigen wensen en afspraken. Tip van een jurist: maak dan ook gebruik van die ‘ruimte’! Door het opstellen van een heldere Overeenkomst van Opdracht met een ZZP’er voorkom je dat er tussen jou en de ZZP’er later onduidelijkheden ontstaan. Zo kan je bijvoorbeeld afspraken maken over de verdeling van aansprakelijkheid, geheimhouding (wel zo fijn als die nieuwe ZZP’er er niet met al jouw bedrijfsgeheimen vandoor gaat), intellectueel eigendom (juist omdat de ZZP’er geen werknemer is, is het van belang hieromtrent afspraken te maken), duur van de opdracht, etc.
Let op: Modelovereenkomsten van de belastingdienst zijn opgesteld vanuit een ‘fiscaal perspectief’. In veel modelovereenkomsten ontbreekt bijvoorbeeld een krachtige aansprakelijkheidsregeling. Bij een modelovereenkomst is het dan ook aan te raden om de overeenkomst aan te vullen. Het liefst natuurlijk door een jurist.
Een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie.
Allemaal mooi en aardig, die ‘vrije’ overeenkomst van opdracht, maar dat betekent nog niet dat alles koek en ei is. Ook indien je een overeenkomst van opdracht met de ZZP’er hebt gesloten, kan het namelijk zo zijn dat jullie arbeidsrelatie, op grond van de concrete feiten en omstandigheden, toch als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. Dit wordt ook wel ‘schijnzelfstandigheid’ genoemd. De feitelijke situatie heeft dus altijd voorrang. Zoals gezegd heeft het bestaan van een ‘werkgever-werknemerrelatie’ belangrijke arbeidsrechtelijke en fiscale gevolgen voor jou als inhuurder. Een werknemer heeft bijvoorbeeld recht op doorbetaling tijdens ziekte en vakantie. Maar denk ook aan de vele sociale zekerheidswetten waar je als werkgever rekening mee dient te houden: Werkloosheidswet, de Wet Inkomen naar Arbeidsvermogen en de Ziektewet, etc. Bovendien dien je als werkgever elke maand loonheffing in te houden op het salaris van jouw werknemers en premies te betalen voor de werknemersverzekeringen. Wanneer bestaat er nou -ondanks dat er op papier sprake is van een ZZP’er- toch een arbeidsovereenkomst tussen partijen? De volgende vragen kunnen je hierbij helpen:
- Krijgt de ZZP’er loon?
- Bestaat er een gezagsverhouding tussen jou -als Opdrachtgever- en de ZZP’er?
- Moet de ZZP’er zelf het werk verrichten (verplichting tot persoonlijke arbeid)?
De modelovereenkomst
Met enige nostalgie kijken we terug naar vroeger, toen het leven nog simpel was en er met een simpele VAR verklaring duidelijkheid werd geschapen omtrent de geclaimde zelfstandigheid van de ZZP’er. Als ZZP’er kon je namelijk bij de Belastingdienst een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aanvragen waarna de Belastingdienst beoordeelde of je wel of niet zelfstandig was. Als onderneming die een ZZP’er wilde inhuren vroeg je dan op voorhand of de desbetreffende ZZP’er deze verklaring kon overleggen en was je er vrijwel zeker van dat je niet naderhand nog met vervelende boetes en naheffingsaanslagen van de Belastingdienst te maken zou krijgen. Alhoewel de kwalificatie van de Belastingdienst niet per se doorslaggevend hoeft te zijn in arbeidsrechtelijke zaken (de civiele rechter en de belastingrechter kunnen tot een ander oordeel komen) was het natuurlijk wel een aanwijzing dat je ‘goed bezig was’.
Voor de VAR is de Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie) in de plaats getreden. Er wordt niet langer meer met een verklaring gewerkt maar met modelovereenkomsten die de verhouding tussen ZZP’er en Opdrachtgever vastleggen. Deze overeenkomsten zijn vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd, zodat je vrijwel zeker weet dat overeenkomst van opdracht niet achteraf als arbeidsovereenkomst zal worden uitgelegd.
Kanttekening: de feitelijke situatie moet ook daadwerkelijk aansluiten bij de bepalingen uit de modelovereenkomst. Als er niet daadwerkelijk volgens de bepalingen uit de modelovereenkomst wordt gewerkt, kan er alsnog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
Wet DBA: handhaving is uitgesteld
In het regeerakkoord van Kabinet-Rutte III kwam men tot de conclusie dat de wet DBA geen duidelijkheid heeft kunnen creëren over de scheiding tussen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘zelfstandige’. Alhoewel de wet wel al in werking is getreden is de handhaving daarom opgeschort tot in ieder geval één januari 2020. De Belastingdienst zal dus nog niet actief naheffingen en boetes uitdelen. Bovendien bestaat het voornemen om de wet DBA te vervangen. Genoeg ontwikkelingen aldus, waarover wij je op de hoogte zullen houden in onze blogs.
Let wel: de Belastingdienst treedt -ook voor 2020- wél al op tegen ‘kwaadwillenden’.